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　　案情簡介：

　　中國甲公司與香港乙公司與2006年10月份簽訂了三份合同，合同約定信用證付款，信用證受益人約定為買賣雙方的第三人，買方乙有限公司依約開出受益人為第三人的信用證后，受益人表示信用證不符合銀行要求，無法議付拒絕接受。甲通知買方將信用證受益人改成甲，買方在5個工作日內開立受益人為甲的信用證，甲收到信用證后由于市場貨物價格上漲等原因只部分履行了買賣合同。買方根據合同的仲裁條款向中國國際經濟貿易仲裁委員會(下簡稱貿仲)申請仲裁。

　　一、案件涉及到的程序法問題：

　　(一)關于案件的管轄，訴訟和仲裁兩種糾紛的解決方式中，根據現行法規如果合同雙方在合同中約定了有效的仲裁條款，法院對與此對相應的糾紛就沒有管轄權。仲裁要求買賣雙方自愿，將案件提交仲裁委員會解決必須要求買賣雙方在合同中約定有有效的仲裁條款或發生爭議后雙方達成補充協議愿意將相關的爭議提交相應的仲裁委員會解決，否則仲裁委員會沒有管轄權。此案買方提交中國國際經濟貿易仲裁委員會就是因為合同中對此作了明確的約定。仲裁條款約定適用的是貿仲的標準示范條款。

　　(二)關于案件的流程，買方于2008年4月10日向貿仲提交申請書申請仲裁，貿仲與5月4日向甲公司寄交仲裁通知書(附買方的申請書、證據材料和貿仲的《仲裁規則》和《仲裁員名冊》)甲公司于5月19日向貿仲提交仲裁員推薦書，6月11日提交答辯書和答辯證據材料。貿仲于7月8日上午開庭審理此案。貿仲于7月17日作出裁決書。(根據仲裁規則辦理，具體規則參見貿仲官方網站)

　　二、案件涉及到的實體法問題：

　　(一)爭議案件適用的實體法律，本案中買賣合同中并沒有約定爭議解決適用的法律，買方為香港注冊的公司，所以此案依法屬于涉外案件，因為香港大陸同屬一個國家根據現行的主流觀點聯合國貨物買賣合同公約不能自動地適用于此案，本案合同的簽訂地和爭議解決地都在北京，根據最密切聯系原則，本案適用的準據法應為中華人民共和國合同法和民法通則等相關法律。

　　(二)證據問題，無論是訴訟還是仲裁過程中證據的重要性都不容忽視。仲裁庭審理案件主要是依據證據裁決，對證據證明力的判斷有以下幾個規則：

　　1、國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證; 2、物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人;3、原始證據的證明力一般大于傳來證據;(傳來證據是經過復制、復印、傳抄、轉述等中間環節形成的證據，是從原始證據派生出來的證據)4、直接證據的證明力一般大于間接證據;(直接證據與案件主要事實的證明關系是直接的，單獨一個直接證據可以不依賴于其他證據，以直接證明的方式對案件的主要事實起到證明作用。間接證據必須與其他證據結合起來，以推論的方式起證明作用。) 5、證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。為防止發生爭議后舉證困難情況的出現，平時工作中應該強化證據意識，注意保存一些重要的書證原件要能夠證明采取的行動符合合同約定且不違反強行法。隨著電子商務的發展，公司業務中形成的很多證據都以電子證據的形式表現，電子證據一般認為具有脆弱性特征，技術上有可能對之進行修改、編輯，使其面目全非。

　　(三)合同相對性問題，是指合同關系和合同的約束力主要發生在特定的合同雙方之間，違約責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對合同以外的第三人承擔違約責任。賣方交付的貨物只要符合買方的要求即可，如果買方將符合合同約定或同意接受的貨物出售給第三方，買方應該自行承擔來自第三人的索賠。此案中，甲公司在租船訂艙時通知買方交付的貨物經過某種加工，買方予以接受，但合同沒有明確貨物應該如此加工，應視為買賣雙方協議變更原合同，賣方交貨符合合同。本案中，買方將貨物轉賣給最終客戶后，客戶對貨物的這種加工表示異議，并向買方提出索賠，對此索賠主要是因為買方與客戶溝通不暢導致的，買方因自身失誤造成的損失不能向甲公司主張。

　　(四)根本違約與合同解除問題。

　　《聯合國貨物買賣合同公約》規定的根本違約是指違約方的這種違約直接損害了受害方對合同的預期利益，不包括不可抗力的情形在內。根本違約，違約必須具有某種性質和份量。受害方必須遭受嚴重損害以致實質性剝奪了他有權期待得到的合同中規定的東西。因此，違約必須是否定了或者從根本上降低了受害方根據合同規定的正當期待。判斷違約的后果是否“實際上剝奪”了受害方所期待的東西，只能結合具體案件作具體的分析。本案中，買方在甲公司通知修改信用證受益人為甲公司后第四天與第五天修改信用證是否構成根本違約?(根據合同買方應在收到通知后三個工作日內改證)筆者認為，根據公約規定，買方逾期一兩天開立信用證不能認定構成根本違約，因為這種“違約”對賣方履行合同義務不能形成根本性的障礙，賣方也沒有證據證明如此給其造成了實質性的損害。貿易法委員會的判例法匯編中解釋：“作為一種規則，逾期履行合同——不管是逾期交貨還是逾期付款——本身均不構成根本違約。只有當履行合同的時間十分重要(如果合同是這樣訂立的)或者是因明顯的情況應該這樣做的(例如季節性商品)則此類延遲可能等于根本違約。但是，即使不是根本違約，本公約也允許受害方確定延長履約期限;如果違約方未在這一期限內履約，受害方可以宣布合同失效”。

　　“不可抗力”根據中國法規是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。要求在確定不可抗力時不僅要考慮客觀因素，而且也要考慮主觀因素。價格的漲跌一般不能構成不可抗力，因為在市場條件下簽定合同時，市場價格的波動是其應當預見的，并可采取相應措施在一定程度上予以避免的商業風險。價格的上漲使合同的履行變得困難，而并非使合同變得不能履行或不能按期履行。當事人為避免因價格漲跌造成的損失，對于有市場價格的貨物可以約定價格根據交貨時的市場價格確定。

　　(五)損害賠償問題

　　國內法規定違約損害賠償應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。損害賠償額計算優先考慮約定，約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。損害賠償以違約方的可預見為限，并且應當減除因守約方的過失導致的損失額，即所謂的“可預見性原則”和“過失相抵規則”。根據法規(包括《聯合國貨物買賣合同公約》)違約的損害賠償都以充分補償守約方的損失為原則，而不支持懲罰性賠償，除非法律做了特殊規定(除《消費者權益保護法》之外，我國其它法律尚未規定懲罰性賠償制度)。之所以不支持懲罰性賠償金一方面是因為市場風險不確定，有時一方違約確屬不得已而為之，承擔懲罰性賠償不公平，不利于鼓勵市場交易;再者，懲罰性賠償容易引發道德風險，合同一方可能故意使合同的另一方違約從而獲得比履行合同更可觀的收入。

　　《聯合國貨物買賣合同公約》規定損害賠償的范圍應當與受損方因對方違約而遭受的包括利潤在內的損失額相等，可預見性原則和過失相抵原則同樣適用。公約第七十五條，第七十六條規定了損害賠償額的計算方法。

　　(六)仲裁的效力和履行

　　仲裁裁決不同于法院判決，仲裁裁決不能上訴，實行一裁終局的規則，對當事人具有約束力。除非因為特殊情況被法院裁定撤銷或在執行地被法院裁定不予承認和執行(具體情形參見附仲裁法和民事訴訟法條文)。一方當事人不履行仲裁裁決的，對方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。人民法院審查仲裁裁決后，裁定是否承認和執行。2008年4月1日修改生效的民事訴訟法強化了執行環節，比如，延長了申請執行的期限，增加了立即執行和財產報告制度，法院6個月內不執行可以向上一級人民法院申請執行等，強化了法院對生效裁判的執行力度。

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