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[摘要]近年來，偵查機關經常使用誘惑偵查手段破案。但此舉缺乏法律依據(jù)，基本上處于無法可依狀態(tài)，又容易侵犯****，法學界褒貶不一，主要有肯定和反對兩種觀點。本文持肯定的觀點，探討誘惑偵查的合法性、存廢及法律規(guī)制問題。

　　[關鍵詞]偵查手段，誘惑偵查，法律規(guī)制

　　隨著社會犯罪率不斷上升，為了加大打擊力度，偵查機關頻頻使用誘惑偵查手段。一般做法是，偵查人員根據(jù)已經掌握的線索接觸嫌疑人，偽裝要買毒品、宿娼或行賄，在對方同意并開始交易時將嫌疑人抓獲。這種特殊的偵查手段，已被世界各國警察所采用，許多國家的立法也有規(guī)定。我國司法實踐中也大量應用，據(jù)廣西桂林某區(qū)檢察院統(tǒng)計，該院2001年至2002年6月受理的毒品、****犯罪案件中，有80.85％的案件運用了誘惑偵查手段，大大提高了案件的偵破率和取證的準確度，效果十分顯著，但缺乏法律依據(jù)。理論界曾經展開過熱烈的討論，大致形成的共識是，可以允許合理使用“誘惑偵查”，但應當禁止誘人犯罪。就是說警方原則上不能設置陷阱，陷害忠良。

　　一、誘惑偵查及其合法性問題

　　所謂誘惑偵查，是指偵查人員或其協(xié)助者為偵破某些極具隱蔽性的案件，根據(jù)犯罪嫌疑人的意向提供其實施的條件和機會，或有意創(chuàng)造某種誘發(fā)犯罪的情境，待其實施犯罪或自我暴露時，當場將其拘捕的一種特殊偵查手段。類似古代成語故事“欲擒故縱”。

　　誘惑偵查有三個特征：一是誘使者必須是偵查機關或其代理人，這是誘惑偵查與教唆犯罪的根本區(qū)別。二是誘惑偵查是通過采取種種誘惑性手段，如提供實施犯罪的種種客觀便利條件等，引誘偵查對象進行犯罪。采取誘惑性手段，是誘惑偵查與其它偵查手段區(qū)別的特征。三是被誘惑者的整個犯罪過程處于偵查機關的嚴密監(jiān)控之下，犯罪行為實施時或結果發(fā)生后，就是被誘惑者被捕之時，所有的調查取證工作也幾乎同時結束，而且往往是在犯罪現(xiàn)場或者人贓并獲。這是誘惑偵查的最大優(yōu)點。

　　關于誘惑偵查合法與否，法學界觀點不一。肯定論認為：第一，誘惑偵查作為一種低成本、高效率的偵查手段，在我國當前司法資源匱乏、偵查技術落后的背景下，對于打擊犯罪具有重要的意義。第二，誘惑偵查可以有效打擊刑事犯罪，一些嚴重的犯罪，如賣淫、販賣毒品、賄賂、賭博等，運用常規(guī)手段難以破獲，因為警方難以獲取有效的指控證據(jù)。因此，誘惑偵查成為偵破案件的唯一選擇。第三，誘惑偵查雖然未出自法律的明文規(guī)定或明示支持，卻是法律所默許的。《刑訴法》第八十九條對偵查行為的幾種主要方式作出規(guī)定，而對偵查機關采取什么偵查手段，沒有加以限制。從全球情況看，上世紀60年代來，刑事犯罪發(fā)生了巨大變化，販毒、賄賂、偽造貨幣、洗錢等“無被害人之犯罪”日趨隱蔽化、復雜化，往往實施犯罪時大都有周密的計劃及很強的反偵查能力，對社會公眾的壓力比一般犯罪要大得多。面對這種情形，使用一般偵查技術手段往往不能破獲犯罪案件，偵查線索的發(fā)現(xiàn)和犯罪人的拘捕都極為困難，最終使這些犯罪人得以逃脫法網。對付智能化、隱蔽化、組織化犯罪而采用特殊手段是客觀現(xiàn)實的要求。

　　否定論則認為：第一，使用誘惑偵查潛藏著公共政策和價值導向的風險。司法機關為了打擊犯罪，必須采取必要的偵查手段，但如果它突破了打擊犯罪之底線，不是抑制犯罪而是制造犯罪，顯然與其初衷背道而馳；更重要是，由此造成的對公民基本權利的侵犯，造成消極的社會影響。第二，誘惑偵查具有違法嫌疑，體現(xiàn)在四個方面：①刑事司法的目的是制裁已然犯罪，維護社會穩(wěn)定。誘惑偵查卻是以種種誘惑手段去誘人犯罪，這實際上是在制造犯罪，擴大犯罪。②我國刑訴法的任務是保障無罪的人不受刑事追究，保護公民的人身權利，財產權利，珉主權利和其它權利，誘惑偵查卻有可能使一個無辜公民遭受刑事懲罰。③誘人犯罪的偵查人員因其公權行為而得以免責，就算違法行政，給相對人造成損失，也由國家賠償，這違背了罪責自負原則，給濫用職權、感情用事、公報私仇等留下余地。④刑事訴訟程序的啟動應以犯罪事實的發(fā)生為前提，即先有犯罪事實，后有立案偵查，誘惑偵查即是先有偵查行為，后有犯罪事實，違反了刑訴法規(guī)定的追究犯罪的程序和步驟。第三，誘惑偵查在實踐中被大量應用，其中不乏陷人于罪之舉，而且，不能排除誘惑偵查在使用中有利益驅動的原因，如設圈套抓賭抓嫖抓娼等，大都意在罰款，這違背了立法宗旨和執(zhí)法本意，罰款的目的在于教育群眾遵紀守法，而不是為了單位創(chuàng)收或個人福利。

　　二、 誘惑偵查的存與廢

　　綜上所述，誘惑偵查論爭的實質是：如何在偵查犯罪的必要性與維持個人的法律安全之間尋求平衡？一對是打擊犯罪與保護****；二對是維護個人利益與維護社會利益。如果從打擊犯罪和維護社會利益的價值定位出發(fā)，那么，使用誘惑偵查手段就是正當?shù)模蝗绻麖谋Ｗo****，特別是保護犯罪嫌疑人個****益出發(fā)，那么，禁止使用誘惑偵查手段就具有了正當性。然而，我們應當看到，偵查手段必須具備有效性。強制性偵查手段如搜查等都不同程度地存在侵犯****的威脅，而這恰恰是它們賴以發(fā)揮威力之基礎。

　　對誘惑偵查的存與廢，應當立足于司法資源、社會治安形勢、公民權利意識等國情背景作綜合考慮，不能僅僅著眼于理想主義的公民權利自由保障。社會契約說認為，自由和安全之間存在著沖突和矛盾，個人不可能享受完全的自由和安全。從權利角度看，維護安全所需的公權和保障自由所需的私權猶如天平上的兩端，而影響其平衡的則是社會治安形勢，高犯罪率的社會必然要求公民將更多的自由讓渡與國家，這就意味著公權的擴張，但從根本上說是為了更好地保障公民權益和自由。 1970年美國反黑法和意大利采取“雙軌制”對付黑手黨就是例證。越來越嚴重的黑社會犯罪，迫使政府改變刑事政策，甚至違背法治原則采取特殊措施。因此，誘惑偵查作為公權執(zhí)法與公民犯罪斗爭的結果，應當受到批判地肯定和尊重。

　　即使在法治發(fā)達國家，誘惑偵查也經常運用，因為它確實行之有效。美國警察常常使用秘密手段破案，包括化裝偵查、誘惑偵查。例如，在1980年初，美國聯(lián)邦調查局進行一項代號“阿伯斯卡姆”行為。某特工化裝成阿拉伯石油大亨向國會議員行賄，結果使數(shù)名議員犯了受賄罪。意大利警方曾派“線人”去見米蘭養(yǎng)老院院長基耶薩，因承包工程，當面送給該院長一筆錢（鈔票的號碼事先已經作了登記）。后者將賄金放進辦公桌抽屜后，警方一擁而入，人贓俱獲。基氏被捕后，交代了其所在的執(zhí)政黨中高級官員從政府工程中大肆受賄的部分情況，意大利反貪風暴由此拉開序幕，一大批高官落馬。

　　誘惑偵查是一柄雙刃劍，既有其合理性，又存有弊端，如何使誘惑偵查在一定限度內依法進行，關鍵在于對這種手段進行必要的限制，以阻卻其實施中的違法性，消除其弊端。

如德國法律規(guī)定適用“誘惑偵查”必須滿足：①必須有“足夠的事實根據(jù)”表明存在重大犯罪行為。②只限于毒品、武器交易、偽造貨幣或有價證券、有關國家安全方面的犯罪，或者是職業(yè)性的、持續(xù)性的犯罪，或者有組織實施的重大犯罪。③只限于采用其他方式偵查將十分困難的情形。日本也規(guī)定，只有在被侵害法益很大，偵查比較困難的無被害人犯罪中，才可以適用“誘惑偵查”。

　　三、誘惑偵查的法律規(guī)制

　　關于誘惑偵查，我國立法基本上處于空白狀態(tài)，無法可依，急需修改《刑訴法》第八十九條，從法律上作出明確具體的規(guī)定，包括對誘惑偵查的概念、使用目的、范圍、適用條件、程序等做出相應的規(guī)制。

　　（一）誘惑偵查的界定和使用目的的規(guī)制

　　誘惑偵查的概念可以這樣界定：誘惑偵查，是指偵查機關為了偵破罪案，以種種誘惑性手段，引誘偵查對象進行犯罪，待犯罪行為實施時或結果發(fā)生后，拘捕被誘惑者的特殊偵查手段。同時，對誘惑偵查的使用目的進行規(guī)范：誘惑偵查用于證實不確定犯罪嫌疑人所犯罪行，確定并緝拿犯罪嫌疑人。

　　（二）誘惑偵查的適用條件和范圍的規(guī)制

　　刑事訴訟的過程，采取誘惑偵查手段所獲得證據(jù)與證據(jù)的證明力存在著直接關系，因此，人民檢察院在審查時，對誘惑偵查的范圍和使用條件應嚴格監(jiān)督，防止其被濫用。具體措施如下：

　　1、誘惑偵查的實施應當具備合理依據(jù)，即有線索或證據(jù)表明某人或某地區(qū)有實施或發(fā)生罪案的嫌疑，但是尚無充分證據(jù)足以證明，而偵察人員的行為正是為了防止正在進行特定的犯罪行為。

　　2、誘惑偵查只能用于無被害人之犯罪和組織化犯罪（ 關于無被害人之犯罪和組織化犯罪的內涵和外延，可以司法解釋形式作補充闡述）。

　　3、誘惑偵查只能適用于有刑事行為能力和刑事責任努力的正常人，未成年人，精神病人包括間歇性精神病人除外。

　　4、誘惑偵查的實施，必須是在其它偵查手段都已使用而無法奏效情況下的最后選擇，并且應盡量避免一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風化的行為。

　　（三）誘惑偵察的程序控制

　　由于在適用誘惑偵查的范圍和條件的判斷可能因人而異，為防止誘惑偵查的濫用，應設立嚴格統(tǒng)一的誘惑偵查適用程序。

　　1、法律應對適用誘惑偵查的案件設立一個審批程序，當偵查人員認為需要對偵查對象使用誘惑偵查時，應由承辦人員寫出書面請示報告，詳細陳述采取誘惑偵查的根據(jù)、理由，由主管領導、負責人審核批準，最后交由承辦人員嚴格遵照執(zhí)行。

　　2、主管領導、負責人在審查誘惑偵查的申請時，除必須具備法律要件外，還應符合以下規(guī)定：①嫌疑人必須明知其將實施違法行為的違法性；②嫌疑人所實施違法事件的性質本身，不具有任何為實施誘惑偵查行為而為的不當情節(jié)。

　　3、實施誘惑偵查時，由檢察機關事前備案和對整個偵查活動進行監(jiān)督，檢察機關如果認為誘惑偵查違反程序，或者可能誘發(fā)無辜者犯罪，可以建議偵查關終止誘惑偵查。

　　當然，只要立法機關做出明確具體的規(guī)定，賦予偵查人員對嚴重犯罪擁有誘惑偵查權，那么，誘惑偵查作為一種低成本、高效率的偵查手段，在我國當前司法資源匱乏、偵查技術落后的背景下，對于打擊犯罪將具有重要現(xiàn)實的意義。

　　參考文獻

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　　[4] 馬 躍：《美、日有關誘惑偵查的法理及論爭之概觀》，《法學》1998年第11期。

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