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內容摘要：文章從刑事訴訟法基本原則修改反思作為切入點，通過對刑事訴訟法基本原則的功能和作用進行分析，發(fā)現(xiàn)其在我國現(xiàn)行法治語境下具有不可替代的地位。接著，文章對基本原則與規(guī)則之間的法律適用優(yōu)先性作了闡述。在此之后，文章引入程序正義理念，以程序正義的內在要求為標準對我國現(xiàn)行刑事訴訟法的基本原則評價，提出刑事訴訟法基本原則修改。

　　關 鍵 詞：刑事訴訟法，基本原則，法律規(guī)則，程序正義，修改

　　引   言

　　在2004年訴訟法學年會上有學者提出我國刑訴法在修改時，應當對刑訴法的基本原則作如下修改：首先，不應把基本原則單列一章，也不要在刑訴法典中出現(xiàn)“基本原則”的字樣；其次，對這些基本原則在立法位階上加以提升即提升到憲法的位階，不應在部門法中加以規(guī)定；再次，將一些內容不盡科學的基本原則予以廢除。通過上述三方面對刑訴法的基本原則進行修改后，把一些原來合理的基本原則直接規(guī)定在具體規(guī)則中去。依此觀點，與其說要對刑訴法基本原則作結構性修改，還不如說要拋棄刑訴法基本原則。

　　筆者認為可以將上述觀點換成以下的命題：1、刑訴法基本原則之功能；2、刑訴法基本原則與規(guī)則之間優(yōu)先適用性；3、刑訴法基本原則之修改。本文對此三個命題的討論，皆在法治是法律規(guī)則的統(tǒng)治（rule of law）即具有形式理性與確定性的法律之治的語境下進行討論。離開這種語境討論基本原則與規(guī)則是毫無意義的，也是無法討論的。可以互換這三個命題的理由是：刑訴法的基本原則在我國現(xiàn)行法治過程中存在著不可替換的功能或作用，即刑訴法的基本原則不能拋棄，如果沒有不可替代的功能或作用，刑訴法的基本原則就可以被拋棄；在此前提下還要討論刑訴法的基本原則與規(guī)則之間使用的優(yōu)先性問題即在適用時應當先適用基本原則抑或規(guī)則；如果刑訴法的基本原則不能拋棄，現(xiàn)行的刑訴法的基本原則在現(xiàn)代刑訴法基本理念下如何修改。本文從我國刑訴法的基本原則修改作為討論的切入點，在這個平臺上展開基本原則和規(guī)則的探討，作為一個學術上的回應。

　　我國學者基本上在同一意義上使用刑訴法基本原則和刑訴基本原則這對概念，并且基本上表述為“刑事訴訟（或刑事訴訟法，括號內為筆者注）基本原則是由刑事訴訟法規(guī)定的，貫穿于刑事訴訟的全過程或主要訴訟階段，公安機關、人民檢察院、人民法院和訴訟參與人進行刑事訴訟活動所必須遵循的基本準則?！币灿袀€別學者認為刑訴基本原則不同于刑訴法的基本原則，認為前者不完全局限于刑事訴訟法典的立法規(guī)范，受到法定條款的框束，還應包括學理上的一些基本原則。 本文也在同一意義上使用刑訴法基本原則和刑訴基本原則概念。

　　一、刑訴法基本原則之功能或作用

　　在刑事訴訟法中，我國刑訴法統(tǒng)編教材一般認為刑訴法的基本原則作用（也有學者稱之為特點或者意義，筆者注）有：1、刑事訴訟基本原則往往包含著豐富的訴訟原理，體現(xiàn)了刑事訴訟活動的基本規(guī)律；2、刑事訴訟基本原則是由刑事訴訟法明確規(guī)定的法律原則；3、刑事訴訟基本原則一般貫穿于刑事訴訟全過程； 4、刑事訴訟基本原則具有法律約束力。也有統(tǒng)編教材認為刑訴法的基本原則作用有：1、便于總結經(jīng)驗，進一步完善刑事訴訟法；2、有助于指導司法實踐工作；3、能夠保障刑事訴訟任務的實現(xiàn)。上述學者的觀點是從宏觀上對刑訴法的基本原則功能或作用的一個概括地的說明。本文從規(guī)則之治的內在邏輯悖論展開的，即在法治語境下要求法律規(guī)則具有確定性，但法律規(guī)則由于各種原因（包括立法、司法、語言、語境、社會變遷等）出現(xiàn)不確定性而展開。通過對相關學術思想的梳理，論述基本原則在司法實踐中既有彌補規(guī)則不確定性又有約束法官的自由裁量權的功能或作用。按照演繹推理的規(guī)則，從而得出刑訴法基本原則也有此功能。在這部分筆者從規(guī)則的確定性入手，論述原則與規(guī)則之間的關系后，再通過三段論的推理證實刑訴法的基本原則與規(guī)則之間的關系。

　　（一）規(guī)則的確定性理論的質疑和挑戰(zhàn)

　　概念法學以理性主義哲學作為基礎，即以對人類把握世界理性能力的堅信不疑作為認識論的基礎，在立法上追求制定包羅萬象、邏輯統(tǒng)一、內容完備的法典，以維護個人自由和平等競爭權利為出發(fā)點主張限制或取消法律適用者的自由裁量權，在司法上要求實現(xiàn)法官對法律嚴格形式主義的適用?！案拍钪髁x法理學是從這樣的一個假設出發(fā)的，即實在法律制度是無缺陷的，因此只要通過適當?shù)倪壿嫹治觯隳軓默F(xiàn)存的實在法制度中得出正確的判決?！痹诟拍钪髁x法學以后，隨著理性萬能哲學的破產(chǎn)，以耶林、赫克為代表的利益法學主義者溫和的主張要給予法官有限的自由裁量權以彌補成文法不周延性，從而對概念法學認為法律的確定性提出了質疑。在埃利希、坎特諾維茨等自由法學學者眼中，根本否認了法治的可能性和必要性，不過埃利希認為正義還可由法官的人格作保證，“除了法官的人格外，沒有其他東西可以保證實現(xiàn)正義”。而現(xiàn)實主義法學家格雷認為，法律適用過程的推論模式是演繹推理，即從法律大前提到事實小前提的形式推理，但這個過程并不具有完全的確定性，因為法律并不會自動適用，法律的適用必須依賴于法律適用者對法律條文的解釋，而在法律的解釋過程中，政策、道德、原則甚至個人意志等價值因素都不可避免地摻入到法律推理的大前提中去。因此

　　形成判決基礎的法律大前提是法律適用者的法律解釋，而不僅僅是法律規(guī)則。這個觀點印證了西方一句名言是：“There are no facts， only interpretations”，（那里沒有事實，只有解釋），這與美國聯(lián)邦法院****官霍姆斯的觀點一樣：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗”。其后來者盧埃林和弗蘭克進一步發(fā)揮了他們的觀點。盧埃林將規(guī)則分為“紙面規(guī)則”（paper  rule）和“實在規(guī)則”（real  rule），認為后者才是對具體案件起決定作用的“真正規(guī)則”。弗蘭克悲觀地認為“人們只能極為有限地獲得法律的確定性。對法律的準確性和可預測性的要求總是不能獲得滿足，……這就是說，認為法律是或可以是穩(wěn)定的、確定的這一觀念并非是理性的觀念，而是應該歸入虛幻或神話范疇的觀念?！迸蟹▽W者認為：法律的特征總是以邏輯的確定性面貌掩蓋意識形態(tài)的不確定性，以貌以公正、中立、客觀的形式掩飾政治的主觀性、任意性內容。

　　隨著德國理性主義哲學受到質疑和挑戰(zhàn)，規(guī)則的完全確定性也隨之受到質疑和挑戰(zhàn)，實質上提出了對法的形式理性、法治的可能性提出懷疑，法律適用不具有 “唯一的正確答案”。也有學者認為這種質疑和挑戰(zhàn)是一種解構主義的法學流派，不適合于正在走向現(xiàn)代法治的中國。但無論如何，這最起碼向當代學者提出一個命題即如何更好的確定

　　（二）規(guī)則不確定性及其表現(xiàn)形式

　　卡爾。拉倫茲認為：“……沒有人再能夠嚴肅地宣稱法律規(guī)則的應用只不過是在抽象表達的大前提之下的邏輯涵攝。”這正如上面分析的一樣，法律規(guī)則會出現(xiàn)不確定性的結果，這也表明人們普遍認為法官審理案件并不總是簡單地在法律規(guī)則與案件事實之間進行邏輯涵攝而得出判決結論。阿列克西認為規(guī)則的局限至少有四個：1、法律語言的模糊性；2、規(guī)范之間有可能發(fā)生沖突；、可能存在這樣的事實，即有些案件需要法律上的調整，但卻沒有任何事先有效的規(guī)范適合來用于調整；4、在特定案件中，所作出的裁判有可能背離規(guī)范的條文原義。這就是所謂法律規(guī)則的四個局限，我們可以將之簡述為：1、模糊規(guī)則；2、沖突規(guī)則； 3、空白規(guī)則及漏洞規(guī)則；4、不良規(guī)則。張保生博士據(jù)此認為法律的四種局限直接形成了四種類型的疑難案件。

　　導致法律規(guī)則局限性的原因一般被宏觀地歸結為立法者認識能力的局限性；法律的穩(wěn)定性與語言（文字）變遷、社會文化發(fā)展之間的矛盾；法律的抽象性、普遍性與案件事實的具體性、特殊性之間的矛盾等。但在排除上述原因外，造成法律規(guī)則局限性的四種類型之間還存在著共性，這方面尤其以哈特為圭臬。哈特在 “法律的開放結構（open texture）”中認為法律的開放結構本質上就是法律的不確定性（indeterminate）。哈特認為構成規(guī)則的日常語言同時具有“意思中心” （core of meaning）和“開放結構”（open texture）雙重特征。語言的這種雙重結構決定了語言構成的法律規(guī)則既具有一定的確定性，又具有一定的模糊性。因此，法律規(guī)則在適用于由平常案件構成的，反映規(guī)則“意思中心”的權威性典型范例時，人們很少會發(fā)生爭議，因而對這些構成法院工作的大部分案件，法律具有很大的確定性，而在與權威性范例只具一定相關性的案件上又表現(xiàn)出較大的不確定性，這時對案件的處理就離不開法律適用者的選擇和裁量。所以哈特從法律規(guī)則“開放結構”的存在承認了法律規(guī)則的確定性在一定程度上的不可避免性，但“立法語言盡管是空缺的結構，可它畢竟提供了這種限制”。

　?。ㄈ┮?guī)則確定性的回應和確定

　　法治是規(guī)則之治，而規(guī)則卻存在著不確定性，這可以說是法治的宿命。因為導致法律規(guī)則局限性的原因在宏觀上是立法者認識能力的局限性；是法律的穩(wěn)定性與語言變遷、社會文化發(fā)展之間的矛盾；是法律的抽象性、普遍性與案件事實的具體性、特殊性之間的矛盾等，而在微觀上則有哈特所謂的語言“開放性”結構，這些都是立法者無法克服的“不可抗力”。因此，法律規(guī)則完全作到確定性變成了無法實現(xiàn)的“高貴的夢想”。法治的前提性要求就是規(guī)則確定性，正是如此，韋伯才說“這種（法律規(guī)則，筆者注）精確性會使法律結果的正確預測最大化?！钡欠梢?guī)則偏偏在某種情況下不能確定化，這好像是對法治主義者的一個絕妙的諷刺。但“法治”作為近代以來西方普遍的價值和實踐，對它的懷疑必然引起許多法學家的回應，并對如何確定規(guī)則的確定性予以論述，維護正統(tǒng)的“法治”觀念的基本價值。

　　作為實證法學家的凱爾森主要從分析實在法的規(guī)范等級秩序以及區(qū)分效力和實效兩方面來回應懷疑論。凱爾森認為實在法是由假實的基礎規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范（即法院判決，筆者注）組成的規(guī)范體系，從高級規(guī)范到低級規(guī)范的法律效力是層層賦予的，因而上下總能保持邏輯一致。因此“在來自法律秩序不同級的兩個規(guī)范之間，不可能發(fā)生矛盾”。同時，在法律規(guī)則由一般走向個別，由抽象走向具體的過程中，“不論一般規(guī)范打算如何具體，但司法判決所創(chuàng)造的個別規(guī)范始終將加上某些新的東西?！钡ü偃詻]有填補一個有效法律的空隙，因為這個時候，法官實際上只是根據(jù)授權規(guī)范（這兒指高級規(guī)范，相對部門法規(guī)則而言，高級規(guī)范可以理解為部門法的基本原則，筆者注）創(chuàng)制一個個別規(guī)范（即法官判決），法官仍然是依法（授權規(guī)范）判案。由此，在凱爾森那兒他把部門法的基本原則作為部門法規(guī)則出現(xiàn)不確定時的指引法官確定規(guī)則的一個更高級的規(guī)范。

　　分析法學家哈特在發(fā)現(xiàn)語言具有“意思中心”和“開放結構”雙重特征時，以語言的“意思中心”出發(fā)確定在法院審理的大部分案件反映規(guī)則“意思中心”，因此，規(guī)則具有很大的確定性。僅只與“意思中心”相關性不大時，才構成規(guī)則的不確定性，而這類案件在司法實踐中屬于極少的一部分。如果說凱爾森是從法律規(guī)范體系的一致性和嚴密性的邏輯角度側面消解了現(xiàn)實主義法學的責難，那么哈特則從人們對法律規(guī)則存在積極態(tài)度和一致理解的事實角度正面回擊了現(xiàn)實主義法學的挑戰(zhàn)。

　　牛津大學法理學教授德沃金認為在現(xiàn)今高度發(fā)達的法制中，就算不被“規(guī)則”涵蓋到的案件，也一定還是被抽象、概括性的“法律原則”（legal principles）所規(guī)范到。他通過引入法律原則的概念來說明法律從整體上講不可能是不確定的；他進而認為法官并沒有自主造法以填補法律漏洞的有限自由裁量權。在德沃金看來，說法律是不完整的、不確定的，或者說法官擁有自由裁量權并不是司法推理的事實，而只是實證主義者對司法推理的錯誤描述。德沃金最終宣稱：作為完整性的法律（law as integrity）保證了疑難案件中存有唯一正確的答案（the only right answer），即法律的適用結果應當始終是確定的。

　　對德沃金的批評，哈特表示了一定程度的接受，他承認在自己的著作中未能對法律原則進行深入探討是個缺點。但哈特同時又通過強調法律原則的不確定性來反駁德沃金，他認為企圖證明某一特定原則要比其他原則更完美地解釋既有法律是不可信的。在疑難案件中，基于不同原則的規(guī)則解釋可能得出矛盾的結論，而法官在它們之間的選擇行為，和一個盡責的立法者并無二致，他不得不基于自己的法感來確定哪個更好，因為法律并沒有給他的選擇行為提供任何現(xiàn)成的指示。因此，原則的不確定性決定了通過基于原則的規(guī)則解釋來超越規(guī)則局限性的司法技術只是推遲了法官造法的時間，而不能將之真正消除。

　　在哈特之后，有關法律原則的爭論延續(xù)至今。有一些法學家則完全否認法律原則的存在，比如法律形式主義者完全否認一般原則以及法律原則的存在；而法律實用主義者波斯納盡管承認一般原則的存在，但否認法律原則的存在。

　　這些有關法律原則到底是否存在或者是否以法律身份存在的爭論在很大程度上僅僅是由于人們對原則以及法律的不同定義引起的；對德沃金提出的，作為與規(guī)則不同的另一種規(guī)范形式，“法律原則”的存在是無法否認的事實。但圍繞法律原則的爭論卻也揭示出這種規(guī)范無論從應然還是實然的層面上都不具有德沃金所聲稱的確定性，法律原則同樣會表現(xiàn)出模糊、漏洞或者空白、沖

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